关键词：囤积商标转让牟利行为  商标注册取得 商标使用 诚实信用原则

       摘要：商标的生命在于使用，通过使用发挥识别商品来源的作用和功能，形成品牌效应，为正当使用人积累商誉，帮助其在激烈的市场竞争中赢得有利地位。囤积商标转让牟利行为不以使用为目的，仅将注商标作为谋取不正当利益的工具，扭曲了商标法的基本功能，扰乱了商标注册秩序和管理秩序，浪费了社会资源，损害了我国知识产权保护的国际形象。因此，规制囤积商标转让牟利行为，保护正当使用人的合法权益，建立健康有序的商标注册和管理秩序，已是大势所趋。

一、囤积商标转让牟利行为的含义及其判断要件

       囤积商标转让牟利行为是指违反诚实信用原则，大量将他人在先使用具有一定知名度或者具有较强显著性的标识恶意抢注据为己有，或者在不相同、不相类似的商品或服务上大量注册与他人具有一定知名度或者具有较强显著性的标识相同或者相近似的商标，但注册的目的不是为了使用，而是意图通过高价转让、诉讼要挟等手段，从正当使用人处牟取不当利益的行为。囤积商标转让牟利行为属于广义上的商标恶意注册的一种[1]。

       行为人是否构成囤积商标转让牟利行为，可以从如下几个方面进行判断：

       第一，囤积，这一点主要是从行为人申请商标的数量、覆盖商品或服务的类别来判断。尽管我们不能排除某些市场主体基于防御性目的进行的商标注册行为，但是基于理性人的假设，大多数市场主体申请注册商标的行为应是理性的，与实际使用需求相适应。鉴于此，如果单个自然人[2]或者名不见经传的小企业[3]，申请或者注册上百件甚至上千件商标，覆盖诸多不同的商品和服务类别，远远超出其正常经营活动所需，此时可以推断行为人构成囤积商标。

       第二，违反诚信，这一点主要从行为人申请商标的质来判断。由于囤积商标转让牟利行为的目的是通过转让获取不正当利益，因此，行为人抢注的目标通常是那些在市场上具有一定知名度或者具有较强显著性的商标。具有一定知名度，说明该商标通过使用已经积累一定的商誉，与其使用人建立起紧密的关系，对其使用人的商业拓展具有重要意义，基于此，这样的商标才有市场、有需求，容易转让，也容易成为要挟其使用人的工具。具有一定显著性，说明该商标具有其独特的特点，不是随意即可设计出来的标识。实践中，这样的商标与其使用人具有天然上的联系，比如是其使用人的企业字号、创始人的姓名、设计师的姓名等，这样的标识一旦被他人抢注，很容易引起产源混淆。因此，为避免市场混淆，正当使用人很有可能会购买该商标。

      第三，转让牟利，这一点主要是从行为人申请商标的后续行为来判断。如果行为人在商标注册成功后，向正当使用人或者其代理人发出要约出售相关商标，或者通过诉讼要挟、发送警告信、网上平台投诉等手段阻止正当使用人的使用行为，则可以推断行为人不具有使用商标的意图，而仅仅是将商标注册作为谋取不当利益的工具。

二、囤积商标转让牟利行为产生的原因及其危害

（一）囤积商标转让牟利行为产生的原因

1. 商标注册取得制度

       我国商标权采取注册取得制度，这意味着相关标识一经商标审查机构的核准注册，其专有使用权即应获得保护。相应的，即使某一标识经过使用具有一定的知名度，如果其使用人不提交注册申请，则其仍无法取得对该商标的专用使用权。商标注册取得制度为囤积商标行为人提供了可乘之机，其在商标抢注成功后，即可向商标在先使用人兜售商标或者提出授权使用的邀约，遭到拒绝时，便以注册商标专用权受到侵害为由，对在先使用人提起诉讼或以其它方式阻碍在先使用人的正常使用，迫使在先使用人购买商标、支付许可费或者和解费用。

2. 违法成本低，潜在利益丰厚

       囤积商标行为之所以如此泛滥，一个重要原因就是囤积商标的成本非常低，通常就是商标申请费[4]，但商标注册成功后，行为人通过向在先商标使用人兜售商标、授权使用、诉讼索赔等却可以获得巨额利益，如此丰厚的潜在利益催生了诸多投机者。

3. 行业准入门槛低，商标代理人员素质良莠不齐

       自2003年2月27日国务院取消“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”两项行政审批之后，商标代理机构呈爆发式增长[5]，商标代理行业门槛降低，代理人员素质良莠不齐。在巨额潜在利益的诱惑下，某些违反职业道德的行为甚嚣尘上[6]。

（二）囤积商标转让牟利行为的危害

 1. 扭曲了商标制度的基本功能

       商标的生命在于使用，通过使用发挥识别商品来源的作用和功能，形成品牌效应，为正当使用人积累商誉，帮助其在激烈的市场竞争中赢得有利地位。一个不以使用为目的的商标，仅仅是没有含义和指涉的符号，只有实际使用才能使形式的注册商标成为有“生命”的真正意义的商标[7]。囤积商标转让牟利行为不以使用为目的，而仅仅是将商标作为不劳而获的工具，将商标注册申请制度当作一种获取利益的商业活动[8]，该行为背离了商标法律制度的基本功能。

2. 扰乱商标注册秩序和管理秩序，造成社会资源的浪费

       商标本是一种稀缺资源，囤积商标行为人大量囤积商标，一个直接的后果是阻止了正当使用人申请注册商标。其次，正当使用人为维护自己的权利，针对被抢注商标提出无效、撤三、商标确权行政诉讼等等，或者在被诉讼要挟、侵权威胁后，提起不侵权诉讼等，这不仅增加了正当使用人的维权成本，也增加了商标审查机构以及人民法院的负担。再次，正当使用人为防止自己的商标被恶意抢注，不得不花费资金进行跨类注册甚至全类注册，例如四川省宜宾五粮液集团有限公司除了注册“五粮液”商标外，还申请了“五狼液”、“六梁液”、“七梁液”、“八梁液”等；阿里巴巴集团还注册了“阿里爸爸”、“阿里妈妈”、“阿里叔叔”等“亲属”商标；大白兔集团也注册了“大灰兔”、“大黑兔”、“大花兔”等近似商标[9]。最后，囤积国外知名品牌并予以转让的行为，还将损害我国知识产权保护的国际形象。

       综上，囤积商标转让牟利行为扭曲了商标法律制度的基本功能，阻碍了正当使用人注册商标，造成了社会资源的浪费，扰乱了商标注册秩序和管理秩序，损害了我国知识产权保护的国际形象。因此，规制囤积商标转让牟利行为，已是大势所趋。

三、囤积商标转让牟利行为的法律规制

（一）立法规制

    在立法层面上，未来的商标法修订过程中，我们在坚持商标注册取得制度的前提下，可以商标使用制度作为有力补充。具体制度设计上：

1. 在商标授权审查阶段，以商标申请的数量、质量、申请人的经营范围来判断行为人的使用意图，对于明显缺乏使用意图的行为，可以要求其申请人提交使用规划；

2. 在商标确权审查阶段，借鉴域名争议制度，基于正当使用人的请求，可以裁决将被抢注的商标无偿转让给正当使用人、宣告其无效或者撤销其注册；

3. 在商标转让阶段，对于注册不满三年且没有实际使用的商标，不予核准其转让；

4. 在权利保护阶段，明确注册未满三年且未曾使用的商标，其索赔请求不予支持；

5. 在商标代理方面，对于实施或者帮助实施囤积商标转让牟利行为的代理机构以及代理人，增加黑名单制度，或列入失信名单。

（二）司法规制

       在司法规制方面，坚持诚实信用原则，以商标使用作为规制的出发点和落脚点，适当降低正当使用人的维权门槛。在商标确权行政诉讼中，人民法院可以适用《商标法》第四条、第七条第一款以及第四十四条第一款[10]，对囤积商标转让牟利行为予以打击，同时适时公布典型案例[11]，警示教育潜在的囤积商标转让牟利行为。在商标侵权民事诉讼中，对于囤积商标行为人的诉讼挟持行为，人民法院可以适用诚实信用原则对其予以规制，对其诉讼请求不予支持[12]；对在先使用人针对囤积商标行为人提出的侵权或者不正当竞争诉讼，人民法院应当在查明事实的基础上依法裁判，并结合案件具体情况，判决囤积商标行为人赔偿在先使用人因囤积商标行为人的恶意行为而遭受的损失[13]或者在先使用人为维权支付的合理开支[14]。

（三）行政规制

       在行政规制方面，针对囤积商标牟利行为日趋规模化、专业化的形势，建议商标审查机关强化商标授权确权审查的力度，对于明显扰乱商标注册秩序和管理秩序，明显缺乏使用意图的囤积商标行为，在商标授权审查阶段严格审查，提高核准注册的门槛；在商标确权审查阶段，降低在先使用人的维权门槛。此外，商标审查机构还应强化对商标代理机构的监管和引导，对一些明显违反诚信的代理机构予以训诫，并适时向社会公布典型案例，引导社会公众树立正确的商标注册意识，同时通过反面案例对囤积商标转让牟利行为表明态度，遏制其不断升级泛滥之势。

    （四）正当使用人的积极维权

       为权利而斗争，是权利人对自己的义务[15]。如若不然，权利人不但放弃了自己的权利，而且是放弃了法本身[16]，更是对不正当行为的鼓励和纵容。因此，面对囤积商标转让牟利行为，尤其是在面对囤积商标行为人的恶意诉讼、侵权威胁之时，正当使用人应当积极采取措施维护自己的权利。此时，正当使用人可以考虑就被抢注的商标提出无效宣告请求、提出撤销三年不使用注册商标申请，就恶意囤积商标行为人提出不侵权诉讼、恶意诉讼侵权之诉、不正当竞争之诉等，而不是被动的受让商标、支付和解赔偿。

规制囤积商标转让牟利行为，是一个系统工程，而我们相信，在立法、司法、行政机关以及权利人等社会各界的合力之下，这一行为终将会得到遏制。

参考文献：

[1]祝建军：囤积商标牟利的司法规制，载http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=64519。

[2]北京市高级人民法院（2016）京行终4910号案件（本所代理），该案中，商标注册人彭某某作为自然人，在18个不同类别的商品和服务上申请注册了45件商标，其中有10余件商标均是对如“希尔顿”、“OLAY”等知名品牌的抄袭和模仿，且从未就其注册商标进行任何使用。据此，北京市高级人民法院认定商标注册人构成“以不正当手段取得商标注册”之情形，宣告诉争商标无效。

[3]北京知识产权法院（2016）京73行初6722号案件（本所代理），在该案中，商标申请人夏津县家乐超市作为一家个体工商户，在15个不同类别的商品和服务上申请注册多达87件商标，其中有10余件商标均是对“奥妙”、“stide炫迈”、“健达”等知名日常消费品品牌的抄袭和模仿，据此，北京知识产权法院认定商标申请人构成“以不正当手段取得商标注册”之情形，不予核准诉争商标的注册。

[4]尽管针对被抢注的商标，在先使用人会启动无效宣告、撤销三年不使用或者商标确权行政诉讼程序，但是囤积商标行为人会选择不予答辩、不参加诉讼，以节省费用，如果商标审查机关赢得诉讼，则囤积商标行为人将会坐收渔翁之利。如果商标审查机关输掉诉讼，则囤积商标行为人也仅仅是损失商标申请费而已。

[5]《我国商标代理机构数量自2003年以来增长20倍》，http://www.gov.cn/jrzg/2013-06/16/content_2427061.htm。

[6]仅就笔者2018年代理的商标授权确权行政诉讼案件而言，就曾遇到某些商标代理机构帮助当事人抢注商标，接到一些商标代理人兜售商标的邀约电话，收到兜售商标的邮件。更有甚者，为规避《商标法》第十九条第四款“代理机构注册商标”之规定，利用企业注册程序简易的便利条件，在设立知识产权代理机构之外，另行设立商贸公司或者品牌管理公司，实质上就是一套人马、多块牌子，从而形成囤积商标、兜售商标、诉讼威胁等一条流水线，意图从在先使用人处牟利不当利益。

[7]芮文彪、凌宗亮：新商标法视野下商标注册与使用的平衡，载《人民司法》2015年第3期。

[8]刘铁光：《规制商标“抢注”与“囤积”的制度改造与检讨》，载《法学》2016年第8期。

[9]浅析防御性商标注册：治标不治本的无奈之举，http://ip.people.com.cn/n1/2018/0829/c179663-30257905.html。

[10]最高人民法院（2017）最高法行申4191号案件，是一件非常典型的囤积商标案例。在该案中，商标注册人申请注册了1000多件商标，其中多件商标系对他人知名品牌的复制和模仿，因此，从数量上和质量上判断，商标注册人已经构成囤积商标。同时商标注册人明确承认，其营业范围并不涉及诉争商标核定使用的第36类金融服务。此外，最高人民法院还查明商标注册人的两个股东所投资的另外一个商标代理公司公然在网站上进行商标售卖行为，综合上述因素，最高院认定商标注册人的行为构成《商标法》第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之行为。

[11]北京知识产权法院四项措施规制商标恶意注册，http://www.chinapeace.gov.cn/zixun/2017-04/28/content_11407053.htm。

[12]最高人民法院在2017年发布的王碎永诉深圳市歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权的指导案例中，明确提出“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持”，进而法院判决驳回恶意注册人的诉讼请求，并进一步认定恶意注册人的行为构成权利滥用。

[13]杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18627号民事判决书，法院判定涉案商标抢注行为人构成不不正当竞争，判令其停止不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失70万。

[14]苏州市中级人民法院（2018）苏05民初522号民事判决书，法院判定涉案商标抢注行为人赔偿原告维权合理开支。

[15][德]鲁道夫•冯•耶林： 《为权利而斗争》，胡宝海译，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/shownews.aspx?id=5180。

[16]同上。